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Nova Repactuação e Separação de Massas

Data: 05/09/2012 
Fonte: Diretoria AEPET
Arquivo: NOVA-REPACTUAO-E-SEPARAO-DE-MASSAS.pdf

Prezados Participantes da PETROS.

 

Os Conselheiros Deliberativos Eleitos Paulo Brandão e Ronaldo Tedesco, já iniciaram questionamento jurídico sobre a implantação de mudanças no Regulamento do Plano PETROS do Sistema Petrobras que visam permitir novas “repactuações e o processo de “separação de massas”. Estas mudanças visam retirar direitos bem como dividir o patrimônio dos participantes -  que os Conselheiros consideram indivisível - em dois grupos, sendo um formado pelos que “repactuaram” e outro dos que “não repactuaram”.

Os Conselheiros Eleitos consideram, ainda, a existência da “massa” dos cerca de 20.000 Pré-70 que tem garantia específica assumida pela Petrobras. Da mesma forma e cumulativamente com a garantia prevista no inciso IX do Artigo 48, em face de compromisso formal assinado pela patrocinadora em julho de 1996. Provavelmente entre eles existam os que “repactuaram” e os que “não repactuaram”.

As Associações de participantes e sua Federação estão, também, tomando providências idênticas.

O advogado CÉSAR VERGARA DE ALMEIDA MARTINS COSTA, assessor jurídico dos conselheiros eleitos e contratado pela FENASPE e AEPET, promoverá em nome dessas entidades e de afiliadas, medidas judiciais indicadas para preservar os direitos dos participantes. Por solicitação da Federação e dos Conselheiros Deliberativos Eleitos elaborou parecer cujo resumo está adiante transcrito.

O primeiro aspecto que deve ser destacado é a natureza da previdência privada complementar. Como o próprio nome esclarece, ela tem por escopo complementar os benefícios pagos pelo Órgão oficial de Previdência. Para tanto, através de contribuições dos participantes e das patrocinadoras, é constituída uma reserva matemática, que tem por objetivo garantir o pagamento dos benefícios contratados. Essa reserva, juntamente com as dotações iniciais e aplicações financeiras, imobiliárias, etc., constitui o patrimônio do plano de benefícios. Constitui, assim, a “massa patrimonial” que garantirá o pagamento dos benefícios contratados.

A Constituição Federal, em seu artigo 202, esclarece:

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Assim, qualquer ato que tenha por efeito alterar, reduzir ou extinguir a massa patrimonial garantidora dos benefícios contratados é INCONSTITUCIONAL e pode, assim, ser questionado em Juízo.

De outro lado, é importante frisar que os atos jurídicos se desdobram em três planos, quais sejam, os planos da existência, validade e eficácia. Disso resulta que um ato jurídico pode existir, pode emanar de autoridade competente para fazê-lo (ser válido), mas ao mesmo tempo, ser ineficaz, ou seja, não produzir efeitos. Tome-se como exemplo um ato da PREVIC que homologue alterações no Plano PETROS. A alteração do Regulamento existirá, será válida porque homologada pelo órgão competente, mas poderá deixar de produzir efeitos se estiver ferindo o direito adquirido dos participantes.  Esta ineficácia pode e deve ser declarada pelo Judiciário.

É sempre bom lembrar que nos contratos de previdência privada, o elemento CONFIANÇA é exacerbado. Os participantes contribuem durante muitos anos, no intuito de obterem um benefício futuro que lhes garanta tranqüilidade na velhice. Confiam que seu dinheiro será bem administrado e que não terão surpresas no futuro. São, assim, previdentes (pré-vêem o futuro). Essa confiança é protegida pelo direito que estabelece a boa-fé objetiva como requisito essencial das relações contratuais. Essa confiança não pode, juridicamente, ser traída unilateralmente pela patrocinadora ou pelo fundo de pensão.

Feitos estes esclarecimentos, cabe aqui dissertar, brevemente, sobre o novo processo de repactuação.

O PRIMEIRO PROCESSO DE REPACTUAÇÃO FOI LESIVO:

O primeiro processo de repactuação foi, a nosso ver, altamente prejudicial: os empregados abriram mão de uma conquista histórica (isonomia de reajustes dos aposentados com os ativos) estampada no art. 41 do Regulamento da PETROS em troca do reajuste pela variação do IPCA.

Perderam a vinculação do benefício PETROS com o benefício do INSS, o que significa que na hipótese de defasagem do benefício pago pelo INSS não haverá mais aumento do benefício da suplementação. As viúvas abriram mão da garantia do art. 41 em troca do cálculo correto do benefício de suplementação de pensão nos exatos moldes em que era devido no regulamento anterior (não se modificou, no novo regulamento, sequer uma vírgula do texto do art. 39 do Regulamento original da PETROS), ou seja, trocaram todos os atrasados devidos pelo “incentivo” de 15.000,00 ou três remunerações! Além disso, a repactuação instituiu uma espécie de “banco negativo” de reajustes, como se percebe do parágrafo 3º do artigo 41 do Regulamento aprovado em 2008, que dispõe:

“§ 3º - Na hipótese de a variação acumulada do IPCA apurada nos termos do §2º resultar negativa, os valores dos benefícios serão mantidos e o resultado negativo do índice será preservado na memória de cálculo para fins exclusivos de apuração do índice de correção a ser aplicado no próximo reajuste do benefício.”(grifamos)

Portanto, através da norma inserta no parágrafo 3º do art. 41 do regulamento de 2008, a PETROS, extrapolando por completo os limites objetivos da transação efetuada, estabeleceu uma espécie de “banco” de reajustes negativos, os quais ficam na memória de cálculo e serão compensados com reajustes positivos futuros. Esta disposição é altamente lesiva, pois embora no ano em que o IPCA seja negativo o benefício seja mantido, por óbvio, porque não pode ser reduzido, o índice negativo pode ser objeto de compensação futura. Esta previsão jamais foi esclarecida aos empregados em qualquer dos documentos e materiais publicitários relativos ao processo de repactuação.

Além disso, deixaram a Petrobrás e a PETROS de esclarecer que eventual déficit decorrente da regra de paridade de reajustes estabelecida no art. 41 do regulamento deveria ser coberto exclusivamente pela patrocinadora, tal como dispunha o inciso IX do art. 48 do Regulamento vigente até 24/11/2008.

Portanto, o chamado processo de “repactuação” do plano PETROS e, por conseqüência, a adesão dos empregados a ele, restam maculados de nulidade, em primeiro porque a os empregados incorreram em erro substancial quantos aos efeitos da repactuação, em segundo, porque houve, sim, dolo contratual das reclamadas o que se verifica pela malícia da milionária campanha publicitária levada a efeito para convencer os participantes e assistidos a aderirem ao novo “pacto” sem o cumprimento do dever de informação e transparência; em terceiro, porque houve lesão jurídica relevante, manifesto prejuízo dos participantes que abriram mão da garantia vitalícia de isonomia de reajustes com aqueles concedidos aos petroleiros ativos em troca de um índice que, se suprimido, será decidido unilateralmente pela Fundação.

Aliás, esse prejuízo já vem se verificando pelo fato de que os empregados ativos tiveram seus salários reajustados, em ganho real muito superior ao IPCA, em se considerando as tabelas salariais praticadas pela patrocinadora e os aumentos concedidos a título de níveis salariais e aumentos sobre a rubrica RMNR e complemento de RMNR, nas datas base da categoria (setembro) desde 2007.

O prejuízo vem sendo reiteradamente comprovado em perícias contábeis que apuram uma perda superior a 20% no reajustamento dos benefícios para aqueles que repactuaram.

De fato para aqueles que se aposentaram antes da vigência da Emenda Constitucional 20/98, que, dentre outros aspectos, estabeleceu (a) a responsabilidade paritária pela cobertura de eventual déficit do fundo de previdência privada, ou seja, a obrigação do mantenedor ou assistido, juntamente com o patrocinador do Plano de Previdência, arcar com a cobertura de déficit do plano mediante aumento de contribuições e (b) que as cláusulas dos regulamentos dos planos de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, a campanha da repactuação deveria ter alertado para o direito adquirido dos participantes.

Com efeito, diante do princípio da irretroeficácia da lei e do respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, estes aposentados tem direito adquirido a não participarem da cobertura do déficit da PETROS inclusive porque têm integradas ao contratos de trabalho mantido com o de cujus as cláusulas do regulamento da PETROS vigentes até a data em que concedida a jubilação, por força do que dispõem os artigos 444 e 468 da CLT, garantias que, ademais, encontram eco no próprio art. 68 da Lei complementar 109/2001.

NOVO PROCESSO DE REPACTUAÇÃO

Chega-se, assim, ao “novo processo de repactuação”. Trata-se do mesmo engodo, com algumas circunstâncias agravantes:

Em primeiro lugar, cabe frisar que o “incentivo” para repactuar diminuiu: na primeira ocasião era equivalente a R$ 15.000,00 ou três remunerações, o que fosse maior. Agora, são ofertados, apenas, os mesmos R$ 15.000,00, sem qualquer correção, depois de 6 (seis anos) da data em que lançada a primeira repactuação! Este valor virou piso e teto do “incentivo”, descontados os impostos devidos, visto que não mais há a alternativa de três remunerações.

Em segundo lugar, além do banco de reajustes negativos, etc., a “nova repactuação” vem acompanhada de uma profunda alteração patrimonial, a chamada “separação de massas”, estabelecendo, ainda um “fundo de reposição de benefícios” que tem por intuito, visivelmente, liberar a Petrobrás do ônus de aportar recursos para cobertura dos déficits decorrentes dos reajustamentos tal como prevista no inciso IX do artigo 48. Enfim, a “nova repactuação” paga pouco aos participantes e desonera em muito a patrocinadora!

Existe, assim, risco de dano irreparável.

Além disso, a deliberação do Conselho acerca da abertura de um novo processo de repactuação quando ainda pende decisão nas ações que questionam a validade da primeira repactuação, sobretudo o Mandado de Segurança impetrado pelo brilhante advogado Castagna Maia, que aguarda julgamento na Justiça federal do Distrito Federal é injustificável, seja  do ponto de vista jurídico como do ponto de vista ético.

Existem, ainda, inúmeras ações judiciais, quer em trâmite na Justiça comum, quer em trâmite na Justiça do Trabalho, em que a “primeira repactuação” está sendo questionada.

Tudo recomenda, portanto, que a possibilidade de abertura de um novo processo de repactuação do plano seja obstada pela via judicial.

Além do fato de que o primeiro processo de Repactuação encontra-se sub judice, sendo objeto de questionamento judicial, em âmbito nacional, e em diversas ações individuais, verifica-se que já houve decisão que trânsita em julgado em ação movida pela FENASPE (Federação Nacional de Associações dos Aposentados e Anistiados do Sistema Petrobrás e PETROS), que tramitou perante a 54ª. Vara do Trabalho do Rio de Janeiro-RJ, Processo. nº 00165-2006-054-01-00-1 na qual foi reconhecida a legitimidade daquela entidade para participar da mesa de negociação da cláusula coletiva que deu ensejo à repactuação.

SEPARAÇÃO DE MASSAS

Como se não bastasse, A PETROBRÁS E A PETROS pretendem separar a massa do Plano PETROS do Sistema Petrobrás em duas partes, uma destinada a garantia dos benefícios daqueles empregados que repactuaram o plano e outra, destinada a garantir os benefícios dos empregados que não repactuaram o plano. Ocorre que, como já foi dito, as alterações que compuseram o processo de repactuação impactaram atuarialmente o plano, assim como, também ocorrerá na hipótese de aprovação da nova repactuação gerando provável lesão à massa que, uma vez dividida atingirá, inclusive o benefício daqueles que repactuaram.

Qual a “massa” que arcará com as inúmeras condenações da PETROS na Justiça do Trabalho?

A sistemática legal da previdência complementar não permite a separação de massas por categoria de participantes. A única possibilidade de separação de massas é a que se dá entre planos com patrocinadoras diversas. E porque é assim? Justamente porque a massa patrimonial se destina a garantir os benefícios contratados. Trata-se, na verdade, de lição preliminar de Direito. O patrimônio é um todo indivisível, não pode ser dividido para fraudar o direito de terceiros. A lei estabelece exceções pelas quais parte do patrimônio do titular pode ser apartada (afetada) para a consecução de um determinado fim. Exemplo disso é o chamado bem de família. A casa em que o indivíduo mora se separa de seu patrimônio e é afetada para garantir a um fim maior que é a moradia (Teoria da afetação patrimonial), não podendo, assim, ser objeto de penhora.

Na previdência privada não é diferente. Parte do patrimônio do plano pode ser separada, afetada, mas apenas para o fim a que se destina Previdência Complementar, e esse fim, como esclarece a Constituição Federal é a garantia dos benefícios contratados. Portanto, qualquer afetação, divisão ou separação do patrimônio que não se destine a garantir os benefícios contratados implica, por si só em violação da garantia constitucional prevista no art. 202 da Constituição Federal.

Disso resulta que podem haver massas separadas para planos distintos, mas jamais duas massas em um mesmo plano, divididas por categorias de participantes, o que constitui verdadeira aberração jurídica.

Porque se permite a separação de massas entre planos distintos? Justamente para garantir que os participantes de um plano não tenham que arcar com déficits do outro, o que seria injusto e não atenderia a garantia constitucional de honrar o benefício que foi contratado.

E porque não se permite a separação de massas dentro de um mesmo plano, por categorias de participantes? Porque isso quebra a natureza mutualista da previdência complementar e coloca em risco a cobertura dos benefícios contratados, através de distinções odiosas entre participantes que contribuiram, durante longos anos, para a constituição de um fundo único. A garantia de cobertura fica, assim, ameaçada para ambos os grupos (repactuantes e não repactuantes).

A divisão da massa, além disso, dificulta a distribuição de superávits do fundo, na medida em que a divisão diminui o todo, por óbvio.

A ilegalidade fica ainda mais patente quando se vê que na proposta das alterações regulamentares que serão encaminhadas à PREVIC está expressamente consignado no parágrafo 5º do art. 1º do Novo Regulamento que “em hipótese alguma o Plano PETROS do Sistema Petrobrás – Repactuados será considerado um novo plano de benefícios, para fins das relações jurídicas estabelecidas com as patrocinadoras, participantes e assistidos...”.

Ora, qual a razão desta ressalva? Muito simples: o Plano está fechado desde 2002. Assim a PETROS modifica a substância do plano radicalmente, divide o patrimônio e libera a Petrobrás dos ônus decorrentes da cobertura de déficits em relação aos repactuantes (para os quais se cria o fundo de reposição de benefícios e o “banco negativo” de reajustes) sem ter que ofertar o antigo plano aos empregados admitidos após 2002.

É importante salientar que a lei permite a retirada de patrocínio, a divisão de patrimônio por planos e a alteração dos regulamentos. As patrocinadoras têm o direito de fazê-lo. Contudo, tal direito é direito sujeito a determinadas condições que devem ser cumpridas para que seu exercício seja lícito. Do contrário tem-se a figura da ilicitude no modo do exercício do direito ou ainda a do abuso de direito, ambos repelidos pelo ordenamento jurídico brasileiro.

De tudo o que foi dito, resta, assim recomendar extrema cautela dos participantes na análise da proposta de nova repactuação e, de outro lado, salientar que ambas as questões “repactuação” e “separação de massas” podem ser objeto de discussão judicial, ainda que as alterações regulamentares sejam aprovadas pela PREVIC, pois, como dito, podem ser questionadas no plano da eficácia (efeitos jurídicos).

Nesse sentido, podem ser ajuizadas ações de caráter coletivo pela FENASPE e suas afiliadas bem como ações individuais visando à preservação do direito adquirido dos participantes e a ineficácia da separação patrimonial que lhes seja prejudicial.

O exposto ratifica o que já temos afirmado:

REPACTUAÇÃO NUNCA MAIS

Paulo Brandão

Diretor Jurídico da Fenaspe e da Aepet.

Conselheiro Deliberativo da PETROS Eleito por indicação do CDPP

Ronaldo Tedesco

Diretor da Aepet

Conselheiro Deliberativo da PETROS Eleito por indicação do CDPP

 

LEIA AQUI O PARECER DO ADVOGADO CÉSAR VERGARA

 

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